CRISI D'IMPRESA

Lo Studio eroga servizi di consulenza ed assistenza per consentire alle imprese di rispettare la nuova disciplina della Crisi d’Impresa, considerando l’introduzione dei nuovi obblighi in capo ad imprenditori ed amministratori, introdotti il 16 Marzo 2019 dal D.Lgs. 14/2019 art. 3 e dal nuovo art. 2086 c.c., 2° comma, e le ingenti conseguenze civili e penali in capo ai soggetti interessati, ed in particolare degli amministratori come previsto dall’art. 2476 c.c., 6° comma, che non si siano nel frattempo adoperati a dotare l’azienda di un  “assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della tempestiva rilevazione della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale".

Il quadro di riferimento: Normativa, Giurisprudenza e dottrina rispetto ai nuovi obblighi di cui all’Art. 3 del D.Lgs. 14/2019 e all’art. 2086 secondo comma.

L’ art. 3 e l’art 375, che hanno modificato l’art. 2086 c. c.,  del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, hanno introdotto l’obbligo di adeguamento degli assetti organizzativi con il fine di favorire una precoce emersione dei fattori di criticità ed una tempestiva risposta organizzativa.  L’obiettivo del Legislatore è stato quello di promuovere interventi di upstream rescue facendo emergere azioni di contrasto già nella fase di incubazione quando minore è l’erosione del valore ed il livello di libertà strategica è ancora ampio. L’organizzazione svolge, quindi, una funzione centrale nel regolare i flussi informativi e nel garantire direzionalità all’impresa. Comprendere il funzionamento e le regole comportamentali interne, riveste estrema rilevanza per il conseguimento degli obiettivi aziendali oltre a garantire una più efficace gestione del sistema dei rischi. L’introduzione dell’obbligo degli adeguati assetti, e quindi la necessità di implementare dei sistemi di controllo, è sempre più finalizzata a consentire una diagnosi precoce della crisi. Il processo che porta all’allerta, sugli indizi di crisi, vede coinvolti una moltitudine di attori aziendali. Il concetto di rischio è fisiologicamente legato all’attività d’impresa in quanto intimamente connesso alla vocazione ad intraprendere, e quindi a creare, nonché alla aleatorietà degli eventi riferiti al contesto, all’ambiente e al mercato nei quali l’impresa stessa opera. Tale connessione è alla base dell’obbligo generale disposto dall’art. 2086 c.c. di adottare adeguati assetti organizzativi; proprio perché ogni attività d’impresa comporta la sistematica assunzione di rischi è indispensabile gestire i rischi per evitare che mettano a repentaglio la continuità aziendale. L’intenzione del Legislatore è quella di spingere gli amministratori a gestire le aziende in maniera professionale ed adeguata con la finalità di prevenire gli indizi di crisi e preservare, quindi, l’equilibrio economico finanziario delle aziende impedendo il loro fallimento. Ecco che l’art. 2086 2° comma del c.c. diventa l’emblema del concetto dell'early warning (allerta precoce),  attraverso il quale il Legislatore mira ad anticipare l’emersione della crisi perché solo così è tutelata la continuità aziendale e l’integrità economica sociale della Nazione.

Ma per attuare questa disposizione è evidente che il solo controllo quantitativo non è più sufficiente, perché al bilancio poi, ed alla partita doppia prima, sfuggono quelle tematiche qualitative che molto spesso sono alla base delle inefficienze che sfociano nel tempo in crisi aziendali. E’ proprio in questa fase che il legislatore ha voluto aprire un varco nel quale si inserisce perfettamente la Balanced Scorecard (BSC) strumento valido ed opponibile al Tribunale proposto da R. Kaplan e D. Norton (1992, Harvard Business School) in quanto, secondo le scienze aziendali internazionali, riesce, da sola a configurare in azienda un adeguato assetto organizzativo amministrativo e contabile.

Ciò che caratterizza la BSC è una visione diversa d’azienda, infatti, i due studiosi misurano le performance aziendali utilizzando un approccio olistico, questa nuova visione ha permesso il superamento dei limiti della contabilità economico-finanziaria tradizionale. 

La BSC si compone di tre fasi che non solo chiariscono l’orientamento: dove si vuole andare ma soprattutto cosa sia opportuno fare, e tutte le fasi che la compongono hanno un comun denominatore: la visione unitaria d’azienda.

Per la progettazione della BSC la prima fase è l’esplicitazione degli obiettivi strategici dell’azienda, che mira a definire la missione aziendale. 

Segue la seconda fase ossia l’elaborazione della mappa strategica, anche qui c’è la visione unitaria dell’azienda infatti si basa su relazioni causa-effetto tra le variabili di gestione operativa da cui dipendono gli obiettivi strategici.

Ad esempio un’impresa che volesse aumentare i propri ricavi deve poter contare non solo sui clienti fidelizzati ma soprattutto sui nuovi clienti, ma ricercare nuovi clienti vuol dire conoscere e soddisfare le loro esigenze e nella logica della concatenazione della cause per conoscere bene i clienti bisogna averli ascoltati. 

Infine la terza ed ultima fase è l'elaborazione delle scorecard enterprise.

Alla luce di quanto affermato è evidente che utilizzare questo strumento in azienda porta ad ottenere un collegamento diretto e costante nel tempo delle strategie e contestualmente della strategia e gestione operativa, si oltrepassa la visione economico-finanziario a favore di una visione unitaria dell’azienda che comprende nuove grandezze prima non considerate: l’ambiente esterno, il clima aziendale, l’innovazione ecc…. Per poter fare tutto questo è evidente che ci deve poter essere in azienda un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile che garantisca l’erogazione di informazioni necessarie ad alimentare una Balanced Scorecard.                                               

Si ricorda che il mancato rispetto dell’art. 2086 secondo comma c.c. e dell’art. 3 del D.Lgs 14/2019 fa scattare (dal 16 marzo 2019) l’art. 378 del D.Lgs. 14/2019, che ha aggiunto un sesto comma all’art. 2476 c.c. che, nella sua prima parte, recita testualmente: "Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.... (omissis) ".

Si tratta di una norma rivoluzionaria soprattutto nella sua portata culturale. É chiarissimo l'intento del legislatore, fra l'altro riscontrabile in decine di prescrizioni diffuse in tutto il D.Lgs. 14/2019 (la nuova riforma della crisi), di costringere il management aziendale a gestire in modo corretto ed adeguato l'azienda, senza improvvisazioni e con competenza, allo scopo di eliminare le inefficienze e favorire la proliferazione di aziende sane e gestite con sagacia e intelligenza.

Tale intento risulta ancor più evidente se, insieme al nuovo sesto comma del 2476 Codice Civile, si legge l'altra grande novità, anch'essa già in vigore dal 16 marzo 2019, introdotta dal D.Lgs. 14/2019; si tratta della disposizione dell'art. 3 (quindi proprio all'inizio dei 390 articoli del D.Lgs. quasi a ribadirne l'importanza e la centralità). Testualmente l'art. 3 secondo comma del D.Lgs. 14/2019 prescrive che "l'imprenditore collettivo (il primo comma si occupa degli imprenditori individuali) deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell'articolo 2086 del Codice Civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione delle idonee iniziative."

Per rivelazione tempestiva della “crisi” cosa si deve intendere? La constatazione di elementi certi e precisi che dimostrano l’effettività della crisi, cioè la semplice rilevazione dal bilancio di esercizio di eventuali squilibri economici o finanziari, oppure, per il legislatore, è necessario presidiare, con un adeguato assetto ORGANIZZATIVO AMMINISTRATIVO E CONTABILE, il manifestarsi di semplici INDIZI che POTREBBERO, se non fronteggiati, portare l’azienda alla crisi, cioè a non avere più l’equilibrio economico o l’equilibrio finanziario? 

Gli strumenti di controllo QUANTITATIVI, cioè quelli basati sui dati di bilancio, come: lo "Z" Score di Altman; la Break Even Analisys; le tecniche di Budgeting o l’analisi verticale ed orizzontale del ROI e del MASA per lo studio dell’equilibrio economico finanziario; sono in grado di identificare uno stato di crisi SOLO SE LA CRISI È GIÀ IN ESSERE E HA GIÀ PRODOTTO DEGLI EFFETTI ormai visibili anche nelle grandezze di bilancio. In tali casi, la CONSTATAZIONE dello stato di crisi, evidenziata dalla perdita dell’equilibrio economico finanziario, è la conferma dell’incapacità, del sistema di controllo interno all’azienda, di saper vigilare, e quindi di saper intercettare, sul sorgere degli indizi importanti che hanno poi inoculato il virus della futura crisi.

Lo spirito della riforma operata con il D.Lgs. 14/2019, e prima ancora della sua Legge delega 155/2017, é quello di favorire l'EARLY WARNING (l'allerta precoce) in modo da agevolare il risanamento delle imprese e soprattutto porre un presidio forte sulla robustezza del loro equilibrio economico e finanziario. Quindi, é chiaro che un ADEGUATO ASSETTO ORGANIZZATIVO, AMMINISTRATIVO E CONTABILE non può essere quello che CONSTATA semplicemente i danni causati dalla crisi, ma deve essere, invece, un insieme sistemico di strumenti che garantisca, in azienda, la rilevazione precoce degli INDIZI DI CRISI. A supporto di ciò si può riportare l'altra disposizione rivoluzionaria già in vigore dal 16 marzo 2019 cioè l'art. 14 primo comma del D.Lgs. 14/2019 che impone al revisore, in aggiunta ai suoi vecchi compiti di controllo dei conti "...omissis… di segnalare allo stesso organo amministrativo l'esistenza di fondati INDIZI di crisi… omissis".

Non si parla di prove, ma di semplici indizi; proprio a voler enunciare che, il revisore, l’amministratore e più in generale l’imprenditore, hanno l’obbligo di vigilare sulle possibili inoculazioni del virus della crisi prima che esso si propaghi nell'azienda e demolisca gli equilibri economico finanziari, facendo perdere la continuità aziendale.

Tale analisi non lascia dubbi sul fatto che gli strumenti di controllo quantitativo basati sul bilancio (Analisi per indici, DSCR, Z Score, Budget e scostamenti, Break Even Analisys etc...) non hanno la capacità di rispettare da soli le disposizioni del secondo comma dell'art. 2086, perché essi non riescono a presidiare la rilevazione degli indizi di crisi e rilevano solo gli EFFETTI sul bilancio di una crisi già avviata e conclamata. 

Il Bilancio non può essere l’unico metro di valutazione oggettivo ed utile per condurre l’azienda in un futuro esente da rischi di crisi. Il Futuro è sempre diverso dal Passato e se si guida l’azienda utilizzando il Bilancio, lo si sta facendo guardando nello specchietto retrovisore; perché il bilancio contiene dati morti, riferiti cioè al passato, e non ha di fatto nessuna possibilità di far interpretare il futuro. 

Passiamo ora all'altro presidio richiesto dall’art. 2086 Comma 2, quello della continuità aziendale. In senso economico, la continuità aziendale è un concetto anglosassone ed è definito “GOING CONCERN” cioè l’ESSERE SICURI DI COMPIERE DELLE AZIONI CHE GARANTISCANO UN FUTURO MIGLIORE ALL'AZIENDA.

Pertanto, quando si compiono azioni che non migliorano il futuro dell'azienda si sta perdendo la continuità aziendale.

Facciamo alcuni esempi in cui, pur in presenza di un solido equilibrio finanziario ed economico, rilevato dagli strumenti del controllo quantitativo, l'azienda presenta, tuttavia, una perdita di continuità aziendale attraverso il riscontro di FONDATI INDIZI DI CRISI che un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile, dovrebbe intercettare per lasciare indenni gli amministratori da qualsiasi responsabilità:

• Clima aziendale ostile e non collaborativo;
• Liti fra soci o fra amministratori che, di fatto, impediscono all'azienda di operare correttamente;
• Feedback negativi relativi alla soddisfazione dei clienti;
• Scarsa innovazione;
• Scarsa attività di formazione;
• Perdita di quote di mercato;
• Fatturato costituito in gran parte dalla vendita di prodotti e servizi in fase di decadimento. Etc..

Sono tutte situazioni che condurranno alla creazione di inefficienze le quali eroderanno il reddito operativo e la liquidità. Questo farà salire l'indebitamento che provocherà un aumento degli oneri finanziari che, in caso di mancato ripristino della redditività operativa, porteranno alla formazione di perdite di esercizio. L'eventuale continuazione di formazione di perdite porterà l'azienda al deficit patrimoniale (passivo maggiore dell’attivo) e di conseguenza all'insolvenza e al default.

La Balanced Scorecard, per tutte le ragioni sopra elencate costituisce sicuramente un adeguato “Business Judgment rule” applicabile alle scelte organizzative dell’impresa.

Secondo Assonime (7/2020 vedi allegato 6) l’adozione di un appropriato ed adeguato Business Judment Rule permette all’azienda di considerarsi adeguatamente strutturata ed organizzata.

È chiaro che, un'azienda i cui amministratori decidano, con apposita delibera del Consiglio di Amministrazione adottata per la soluzione alla problematica dell’adeguamento della società alle nuove disposizione del 2086 secondo comma, di implementare nel sistema di controllo interno,  una Balanced Scorecard per la guida ed il controllo dell'azienda, sicuramente riuscirà a monitorare la continuità aziendale e ad intercettare prontamente gli indizi di crisi. L'adozione della Balanced Scorecard, o di cruscotti di controllo ad essa ispirati appare, senza ombra di dubbio, la strategia più idonea a poter rispondere alle prescrizioni del 2086, secondo comma ed a quelle dell’art. 3 del D.Lgs. 14/2019. Tali strumenti diventano di fatto utili ed indispensabili per proteggere gli imprenditori, gli amministratori, e di conseguenza anche i revisori, dalla responsabilità personale rispetto le obbligazioni sociali contratte dalla società e riguarda alle responsabilità penali in caso di fallimento dell’impresa. Al riguardo e a sostegno di quanto affermato si segnalano i seguenti contributi dottrinali:

• Sole 24 Ore 9 ottobre 2019 “Adeguato assetto d’impresa contro i primi segnali di Crisi” Prof. Simone Brancozzi (Allegato 3);
• Sole 24 Ore 13 novembre 2019 “La crisi d’impresa emerge in anticipo anche con la valutazione qualitativa” Prof. Alberto Bubbio e Prof. Simone Brancozzi (Allegato 4);
• Sole 24 Ore 12 ottobre 20 “Gli adeguati assetti organizzativi pesano sulle scelte gestionali” Prof. Sergio Locoratolo (Allegato 5);

Dal 16 marzo 2019, data di entrata in vigore del nuovo art. 2086 secondo comma e dell’art. 3 del D.Lgs. 14, i Tribunali hanno fatto proprie le disposizioni sugli obblighi di dotare l’azienda di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili e hanno emesso le prime sentenze. In particolare la Corte di Cassazione con l’Ordinanza nr. 20389 del 28 settembre 2020 (Allegato 6), rispetto ad un caso in cui la società ricorrente invocava la forza maggiore, dovuta ad una crisi di liquidità legata alla congiuntura economica, quale causa del suo inadempimento per il pagamento delle imposte ricorda che, affinché, ci sia forza maggiore debbono esistere due elementi. Un elemento oggettivo, relativo a circostanze anomale ed estranee all’impresa; ed un elemento soggettivo, costituito dall’obbligo per l’azienda di premunirsi contro le conseguenze dell’evento anormale, adottando misure appropriate. Ossia se l’azienda non è adeguata non può invocare nessuna causa di forza maggiore, poiché qualora lo fosse stata sarebbe stata in grado di prevenire le circostanze anomale.

Questa autorevole pronuncia si va ad aggiungere ad altre due pronunce: quella del Tribunale delle Imprese di Milano del 21 ottobre 2019 (allegato 7) e quella del Tribunale delle Imprese di Roma del 08 aprile 2020 (Allegato 8). Entrambe le pronunce fanno scaturire la condotta di mala gestio verso gli amministratori, con conseguente assoggettamento delle condotte all’art. 2476 e quindi alla responsabilità degli amministratori per i danni e i debiti creati alla società, quando non abbiano dotato l’azienda di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili. In particolare il Tribunale delle Imprese di Milano ha chiarito che “le condotte degli amministratori non in linea con i doveri gestori oggi predicati dall’art. 2086 secondo comma costituiscono una grave irregolarità nella gestione, alla quale è collegata la reazione della denunzia al Tribunale ex art. 2409 c.c. (quindi anche da parte di altri soci) nonchè la conseguente revoca dell’organo amministrativo con la nomina di un amministratore giudiziario”.

La Sentenza del Tribunale delle Imprese di Roma del 8 aprile 2020, già oggetto del già citato studio 7/2020 da Assonime, in sede cautelare, affronta il tema della responsabilità dell’amministratore di società anche per un profilo inerente l’adeguatezza degli assetti organizzativi adottati nell’impresa in attuazione di quanto prescritto sia dall’art. 2381 terzo comma e soprattutto dell’art. 2086 secondo comma. Il Tribunale delle Imprese di Roma pur rilevando un profilo di responsabilità in capo all’amministratore citato in giudizio, prende posizione favorevole all’applicazione di Business Judgment Rule anche ai fini della non sindacabilità delle scelte operate dagli amministratori in merito alla definizione degli assetti organizzativi dell’impresa, laddove questi risultino conformi a criteri di legittimità e di ragionevolezza. Quindi essendo la Balanced Scorecard riconosciuta, dalla prassi e dalla dottrina internazionale, un valido Business Judgment Rule, la sua adozione in azienda pone al riparo gli amministratori da qualsiasi responsabilità in merito agli obblighi di cui all’art. 2086 secondo comma e di cui all’art. 2381 terzo comma e ciò per stessa ammissione dei Giudici Romani.

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